【案情回放】

    2002年7月18日20时许，朱文林因买卖砖块之事，在上海市某建筑工地与被害人蔡啓春发生争执，后被其他人员劝开。朱文林遂电话通知被告人向定界等前来帮忙。当日21时许，向定界等人赶至上述现场，后向定界持刀分别捅刺被害人蔡啓春、邓春胸腹部致邓春死亡、蔡啓春轻伤，后逃逸。

    2012年5月10日，向定界因赌博冒名“吴辉”被重庆市城西派出所处行政拘留，“吴辉”虽对赌博行为供认不讳，但对自己基本情况拒不供认。公安人员考虑此反常行为，对其进行教育。其间，“吴辉”主动交代真名为向定界以及其于2002年7月18晚，在上海市某工地，持刀刺戳他人的事实。公安人员通过网上比对，发现向定界的在逃编号。

    上海市第二中级人民法院认为，被告人向定界的行为已构成故意伤害罪。向定界因赌博被公安机关采取行政拘留，其间，主动向公安机关交代尚未被掌握的犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚。据此，对被告人向定界犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

    一审判决宣告后，向定界以其系一般自首，原判量刑过重为由，上诉要求应减轻处罚。

    上海市高级人民法院经审理，裁定：驳回上诉，维持原判。

    【不同观点】

    本案争议的焦点在于行为人自首的认定。行为人因特定的违法行为被采取行政拘留，其间，执行机关发现行为人使用冒名对行为人进行教育、劝诫后，行为人主动向执行机关交代了真实身份并供认其被上网追逃的罪行。判断本案行为人是否构成自首及构成何种类型的自首，有两个问题亟须理清：一是向定界是否属于自动投案；二是向定界交代被网上追逃的罪行是否属于司法机关尚未掌握的罪行。

    辩护人程世友（重庆龙脊律师事务所律师）认为，被告人向定界在行政处罚期间，主动交代自己的犯罪事实，且抓获向定界的重庆司法机关因为地域的原因并未掌握其在上海的犯罪事实，根据相关法律规定，应视为自动投案，被告人向定界的行为构成自首，可适用刑法第六十七条第一款。

    上海社会科学院法学所涂龙科认为，被告人向定界系在被重庆公安机关采取强制措施期间，如实供述了其在上海实施故意伤害的犯罪行为。向定界因该罪行已被上海公安机关上网追逃，其实施的故意伤害行为已被上海公安机关掌握，向定界不能认定为自首，但可适用刑法第六十七条第三款的坦白。

    华东政法大学宋远升认为，被告人向定界因故意伤害已被上海公安机关上网追逃，因其在被强制措施期间使用假名，故重庆司法机关未能查明其真实身份，也未能进行网上逃犯比对。后向定界供认真实身份并如实交代其在上海故意伤害的犯罪事实，故该罪行属司法机关尚未掌握的，可适用刑法第六十七条第二款，系准自首。

    上海市人民检察院第二分院认为，公安机关在没有掌握向定界的基本犯罪事实之前，仅凭其使用假名，对向定界进行劝诫、教育，后向定界如实交代其在上海实施的故意伤害行为，系自首。

    上海市人民检察院认为，原判认定向定界故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。

    上海市高级人民法院认为，原判鉴于向定界具有自首情节，依法对其从轻处罚并无不当。向定界的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见，不予采纳。

    【法官回应】

    自首本质是犯罪后主动地将自己交给国家追诉

    上海市第二中级人民法院黄伯青是本案的承办法官，他认为被告人系因违法行为被采取行政强制措施，其间主动向执行机关交代自己的真实身份和被上网追逃的罪行，应视为自动投案，不属于准自首或坦白，系一般自首。对此，笔者拟结合本案作进一步地研析：

    一、向定界虽因赌博被行政拘留，但非准自首、坦白的适格主体。我国刑法第六十七条第二款准自首的适用对象特定于被采取强制措施（仅指刑事诉讼法规定的，拘传、拘留、监视居住、取保候审、逮捕）的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，而本案中的向定界因赌博行为被公安机关采取行政拘留，该措施属于行政强制措施，非刑法第六十七条第二款所特指的刑事强制措施，且从身份上来讲，向定界在交代自己罪行的时候并非犯罪嫌疑人、被告人，更谈不上罪犯，仅是一般的行政违法人员。此外，向定界因实施违法行为而被行政拘留，其如实供述的是“自己的罪行”，而不是刑法第六十七条第二款中的“其他罪行”。毕竟，“其他罪行”存在的前提是司法机关已掌握的前罪。既然前罪都不具备，何来余罪。据此，被告人向定界非准自首的适格主体，更非坦白的主体。

    二、向定界虽系被动归案，但仍可视为自动投案。被告人向定界在行政拘留期间，人身自由已受到限制，本身就已处于司法机关的控制之下，其归案形式为被动而非主动。故此，有观点认为，此种情形下向定界已不具备一般自首中“自动投案”的条件，将其视为一般自首未免有些牵强。但亦有持相反观点的认为，将此情形认定为一般自首符合自首制度的立法精神，不违背“犯罪后主动地将自己交给国家进行追诉”的自首本质，如不以自首论，则显失公平，在法理上存在问题。笔者同意后一种观点。理由如下：第一，归案形式与自动投案是非同一范畴，自动投案体现行为人对待刑事制裁的主观心态，归案形式则主要是一种客观的描述。自动投案并不等于主动归案，被动归案也可能被视为自动投案并进一步认定为自首。对自动投案的理解不能机械地理解为物理意义上异地空间的移动过程，而应透过现象看其实质意义在于，行为人主观上是否有承担刑事责任的自愿性和主动性，即从“不在案”到“在案”的过程。详言之，被行政拘留的人原来并无罪案在身，处于不在案状态，由于如实交代自己罪行，将自己交付国家追诉；第二，相关司法解释的精神亦明显体现将某些被动归案的行为视为“自动投案”。如《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。这就是由法律拟制的自动投案；第三，从当然解释的方法看，举重以明轻，对实施犯罪行为被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，可认定为自首，故对实施一般违法行为被采取行政强制措施的人员如实供述司法机关还未掌握的本人罪行，更应当以自首论，这样才能彰显公平和正义。

    三、向定界交代真实身份后供述被网上追逃的罪行应视为司法机关未掌握的罪行。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定，“因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的”，应当视为自动投案。如前文所述，向定界在行政拘留期间，如实交代被网上追逃的罪行，是否属于司法机关已掌握的罪行，直接关系着向定界的行为是否自动投案，进而认定为自首。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条规定，如果余罪已被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。笔者原则上同意该意见的解释，但进一步认为，网上追逃的罪行并不能完全表明全国各地的司法机关已经掌握该罪行，如果异地司法机关受到主客观条件的限制（未安装电脑网络，路途遥远，忽视网上在逃犯的信息，犯罪分子使用化名和身份证），此时应本着实事求是、不枉不纵、具体案情具体分析的态度，视为该司法机关没有发觉和掌握在逃犯的犯罪事实，否则将无助于鼓励和引导犯罪人自动投案，改过自新，更无益于节约司法资源，及时侦破案件，违背自首的立法原意。本案的特殊性在于向定界使用了假名“吴辉”，如果其不主动交代其真实姓名及罪行，即便有网上的追逃，重庆司法机关亦很难或几乎不可能通过比对查证掌握其真实身份及其在上海的罪行。对此，笔者以为，向定界交代的网上追逃罪行应视为重庆司法机关尚未掌握。

    四、本案行政拘留期间交代真实身份不属如实供述自己罪行的应有之义。《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定，如实供述自己的罪行，应包括供述主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定如实交代身份进行了明确。以不如实供述身份是否影响定罪量刑为标准，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，仍可认定为“如实供述自己的罪行”；如果犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，则不能认定为“如实供述自己的罪行”。司法实践中，有观点认为，向定界如实供述自己的罪行自然应包括真实的身份，因此，一旦查明其真实身份自然可以比对出向定界被网上追逃的罪行，故，其交代的罪行属司法机关已掌握。笔者认为，该观点忽视了向定界供述自己罪行的前提是因赌博而被采取行政拘留，而非因其他罪行被采取刑事强制措施，向定界在行政拘留期间使用假名，并不会影响对其赌博行为的行政处罚，更不可能产生影响定罪量刑的结果，毕竟其无前罪这一基础的存在。相反，向定界在供述自己故意伤害的罪行时，如实交代了真实身份，可以认定为如实供述自己的罪行。

    综上，向定界的到案行为应视为自动投案，可适用刑法第六十七条第一款。立法及司法解释本身的概括性、不明确性和实践的多样性，导致实践操作存在争议，实属正常，但作为司法者应该也是所能做到的，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与目的性。出处：人民法院报20130530